Delitos políticos y delitos comunes

Tribuna 
Delitos políticos y delitos comunes

Raúl Madrid
Profesor Titular de Filosofía del Derecho
Pontificia Universidad Católica de Chile

Diario El Mercurio, Lunes 17 de Octubre de 2011 

http://blogs.elmercurio.com/columnasycartas/2011/10/17/delitos-politicos-y-delitos-co.asp

Hace unos días se sostenía en esta misma página que la decisión del Gobierno de presentar un proyecto de ley destinado a crear nuevos tipos penales y aumentar las penas de los que participen en desórdenes públicos constituía un "volver a principios del siglo XX, y convertir estos hechos en delitos comunes, de manera que baste la denuncia policial para su persecución por el sistema criminal, sin que la responsabilidad política del Gobierno se ponga en juego". Así, lo que correspondería hacer en lugar de presentar esta moción, sería acudir a la Ley 12.927, de Seguridad del Estado, que contempla la responsabilidad política a través de la figura de la denuncia o requerimiento previo del Ministerio del Interior o de los respectivos intendentes.

Una cosa es el debate doctrinal sobre qué es el delito político, cuestión que no parece del todo cerrada, y que incorpora variados elementos de naturaleza extra-jurídica que hacen difícil su determinación; al menos con el grado de rigor que debiera ser exigido para la delimitación de los conceptos operativos del Derecho; y otra que la autoridad permita que esta incerteza sea aprovechada por individuos o grupos ideológicos de cualquier signo para la comisión de delitos comunes, protegidos por un manto difuso de impunidad jurídica, e incluso moral.

En este sentido, no comparto la tesis de que volver a castigar penalmente como delito común los actos encaminados a subvertir el orden público, o que tienen por objeto la destrucción o perturbación, por medio de la violencia contra el orden social y las instituciones básicas de la sociedad (cito casi textualmente las palabras del DL número 50, de 1932), sea en sí mismo y necesariamente una regresión. Tal cosa sólo sería aceptable en una concepción de la historia en la que el progreso sea la ley fundamental; sin embargo vemos con frecuencia que no siempre lo nuevo es bueno per se , sino sólo cuando lo es de un modo intrínseco.

Me parece que lo que hay en juego a la hora de determinar formalmente si un delito es político o común no es sólo una cuestión de técnica jurídica, sino un enfrentamiento entre dos modelos comprensivos (teóricos) del Derecho que son opuestos, y que responden a cuerpos doctrinales que parten de bases radicalmente distintas. Entiendo que no es el lugar para trazar una diferencia exhaustiva entre ambos paradigmas; lo que interesa mostrar aquí es que este debate específico (el de los delitos comunes o políticos) no es otra cosa que una de las innumerables formas de presentarse de un conflicto de mayor envergadura: el que se da entre dos concepciones opuestas sobre el papel del Derecho.

Por una parte, tenemos un modelo clásico-moderno, que funda la causa del Derecho en la razón, aunque esa "razón" sea, evidentemente, de signo opuesto. Así, la justificación del Derecho en Tomás de Aquino y en Kelsen diferían grandemente; aunque compartían la idea misma de la fundamentación. Estas diferencias, sin embargo, comienzan a atenuarse cuando sobreviene un segundo paradigma, que tiende a encontrar la causa del Derecho (y de los derechos) en la libertad. Alguien podría, en este punto, argumentar que la "libertad" era un trofeo moderno; y tendría razón en cierto sentido. A la libertad que me refiero con este segundo paradigma es a una libertad totalmente independizada de límites objetivables, salvo quizás el daño a terceros (que tampoco es un concepto pacífico). La libertad de Foucault, de Vattimo, de Derrida; pero también de Ferrajoli, Zagrebelsky o Roxin.

En este contexto, se comprende mejor la idea del "delito político": la libertad de expresión se encuentra por sobre el derecho de propiedad, el funcionamiento de la sociedad o el Estado de Derecho; el mismo Estado de Derecho debiera carecer (según esta tesis) de los elementos necesarios para autopreservarse, porque la democracia significa establecer todos los mecanismos de manifestación pública, apoyada por la tecnología, en el sentido más garantista posible. En este contexto, es posible advertir que las tesis tomistas y kelsenianas resulten dramáticamente unidas en la "antigua" pretensión de preservar al Derecho como un acto de la razón, con técnicas y metodologías propias.

Pienso que nuestros legisladores debieran ser conscientes de este trasfondo. Tal cosa ayudaría, qué duda cabe, a encontrar un horizonte