Judicialización de la inversión privada

por Jorge Marshall
Diario El Mercurio, Martes 27 de Marzo de 2012

http://blogs.elmercurio.com/economiaynegocios/2012/03/27/judicializacion-de-la-inversio.asp

El presidente de la Sofofa expresó su preocupación por la creciente judicialización de la inversión privada, especialmente en el área energética. Autoridades de gobierno y dirigentes empresariales han coincidido en que este hecho pone en riesgo nuestra aspiración de alcanzar el desarrollo.

Al indagar en las causas, consecuencias y opciones de este fenómeno se concluye que se trata de un nuevo síntoma de nuestra debilidad institucional que sólo se puede revertir avanzando más decididamente en la modernización del Estado y con nuevas estrategias empresariales.

La judicialización es una extensión de los ámbitos sobre los cuales los jueces ejercen una autoridad, incluyendo áreas que antes recaían completamente en los funcionarios del Ejecutivo.

La intervención de la magistratura en las inversiones privadas ha pasado desde ser una excepción a constituirse en la regla.

Las grandes inversiones involucran a diversos actores, que deben adaptarse a la presencia del nuevo proyecto a través de un proceso de negociación. La viabilidad de este proceder se basa en la confianza entre las partes y en la reciprocidad que la alimenta.

Cuando aparece una controversia respecto de los derechos y las obligaciones involucradas, se necesitará a un tercero que la resuelva. Sin embargo, cuando la judicialización se extiende más allá de lo razonable, el marco normativo e institucional debe adecuarse a la nueva realidad, de modo de restaurar la capacidad de las partes para resolver directamente sus asuntos.

En este esquema, la judicialización refleja la acumulación de conflictos que las partes no logran resolver por sí solas, por muy diversos motivos: Primero, la dispersión del poder permite la emergencia de nuevos grupos que aspiran a participar en decisiones en las que antes eran sólo espectadores. Segundo, hay una creciente desconfianza en las empresas y en las instituciones, lo que dificulta toda negociación. Tercero, la globalización incorpora a nuevos actores que desconocen los códigos sociales de la negociación y a menudo están fuera de la reciprocidad con que operan los actores locales.

Cuarto, la complejidad de los temas que preocupan a las comunidades (medio ambiente, equidad, derechos de los consumidores, etc.) requiere de soluciones más elaboradas por parte de los gobiernos y de las empresas, que luego sean debidamente comunicadas a la sociedad.

La judicialización tiene costos importantes para la economía, por la extensa y costosa tramitación de los juicios, la incertidumbre en las reglas del juego y la promoción de conductas poco cooperativas entre los actores sociales y políticos. Aunque desde el punto de vista político se podría sostener que hay un beneficio porque una vez que se pronuncian los tribunales superiores las decisiones adquieren una legitimidad de la que antes carecían.

Enfrentar la judicialización como un síntoma conduce a identificar los cambios en las instituciones y en las normas sociales que pueden devolver la solución de las controversias a la negociación directa de las partes.

El primer paso para lograrlo es avanzar más decididamente en la modernización del Estado a través de una efectiva "profesionalización" de la gestión pública, ya sea de carácter técnico o político. La agenda para lograrlo está delineada, aunque se requiere el respaldo de todos los sectores para avanzar en ella.

El segundo paso es más complejo, porque significa modificar las prácticas y los códigos que utilizan las empresas para relacionarse con el resto de los actores sociales, las que se quedaron rezagadas ante el cambio que está experimentando la sociedad.

Ésta es una oportunidad para que las empresas exploren nuevas estrategias para generar valor compartido a través de cambios en las prácticas de su conducta pública.

Probablemente estos caminos demorarán un tiempo en dar sus frutos, pero son los únicos que ofrecen renovar los pilares institucionales para avanzar con decisión hacia el desarrollo.