Conflictos de interés en la operación de Enersis por Guillermo Larraín

Diario La Segunda, Lunes 13 de Agosto de 2012

http://blogs.lasegunda.com/redaccion/2012/08/13/conflictos-de-interes-en-la-op.asp

El presidente de AFP Habitat ha señalado que en la operación de aumento de capital de Enersis los directores de la compañía que además lo son de la Bolsa de Comercio enfrentan un conflicto de interés. Sin embargo, no ha sido dicho en qué consiste dicho conflicto de interés. Veremos que hay dos tipos de conflictos de interés: uno genérico y uno asociado a la operación misma, y que tiene consecuencias distintas.

La Ley de Sociedades Anónimas en su artículo 36 señala que existe una inhabilidad absoluta entre ser director de una sociedad anónima abierta y ser corredor de bolsa o ser director, gerente, ejecutivo principal y administrador de la misma.

La razón de esta inhabilidad absoluta es que la actividad del corretaje consiste en la transacción de instrumentos financieros, lo que, para que se dé en condiciones de neutralidad, es incompatible con el hecho de tener información interna de una compañía emisora. La ley considera que el conflicto de interés es imposible de manejar en estas circunstancias y, por lo tanto, opta por la supresión lisa y llana de la posibilidad de estar en ambos lados de la mesa.

Esta inhabilidad, sin embargo, no se aplica a los directores de Enersis, porque ni Pablo Yrarrázaval ni Leonidas Vial, aunque son accionistas directos o indirectos de corredoras de bolsa según lo que informa la SVS, no están en las posiciones causantes de inhabilidad.

Por otro lado, la ley no considera que exista una incompatibilidad absoluta entre la posición de director de una sociedad anónima y de una bolsa de valores. Es decir, tanto Yrarrázaval y Vial así como Somerville están dentro de la ley al ocupar simultáneamente el directorio de Enersis y el de la Bolsa de Comercio.

Ello, sin embargo, no quiere decir que no enfrenten conflictos de interés debido a ello. Lo que pasa es que la ley considera que no es necesario una inhabilidad absoluta para enfrentarlo. Tampoco la ley requiere ningún tipo de abstención, inhabilidad parcial o declaración de conflicto como requerimiento para proceder en estos casos. Es decir, el manejo del conflicto queda dejado a las partes.

El conflicto de interés genérico no considerado en la ley se da entre la naturaleza de ser emisor de valores en un mercado bursátil organizado y la actividad de regulación de dicho mercado. La ley considera, acertadamente, que los funcionarios de la superintendencia —que regulan principalmente el mercado— tienen esta inhabilidad, pero no los de la bolsa. Es un vacío legal que se puede corregir por dos vías.

La primera es evidente: se puede incluir en la Ley de Sociedades Anónimas una inhabilidad para desempeñar el cargo de director de la Bolsa y de las empresas que emiten valores en dicho mercado organizado. Ello equivale a sepultar la capacidad autorreguladora de la Bolsa.

La segunda, consiste en que la Bolsa adquiera una estructura más acorde con los tiempos actuales y que permita manejar creíblemente dicho conflicto. Si se examina la estructura de la Bolsa de Nueva York, de Sao Paulo o la de Londres, se aprecia que hay dos instancias distintas: un directorio que administra la bolsa en tanto empresa y una entidad independiente, usualmente sin fin de lucro, que tiene soberanía para autorregular el mercado.

En Chile la función de administración de la Bolsa y de regulación del mercado colapsan en su directorio. En este contexto, existe un conflicto de interés genérico y la ley no da ninguna indicación sobre cómo proceder.

El conflicto de interés específico que enfrentan los directores de Enersis es que eventualmente no habrían sido suficientemente diligentes en cuestionar la conveniencia para todos los accionistas del aporte de capital que propone el controlador.

Las pruebas de la eventual falta de diligencia serían (a) la aceptación de que la operación no era entre partes relacionadas, siendo que esa interpretación convenía al controlador y no a los minoritarios y (b) que los precios propuestos por el perito eran cuestionables, dada la naturaleza de las empresas a evaluar, lo que sugiere la utilidad de haber requerido más opiniones.

Este conflicto, sin embargo, no implica a los directores de Enersis en tanto directores de la Bolsa. El conflicto que enfrentan los directores lo hacen en tanto directores de Enersis y los afecta a todos. El hecho de que tres directores sean además directores de la Bolsa agrava eventualmente un conflicto ya existente, porque se supone que ellos, en tanto reguladores del mercado, tienen un deber particular hacia los accionistas minoritarios. Pero esto es de naturaleza más bien política, porque el ejercicio de este deber en este caso no es del ámbito de la Bolsa.

El Comité de Autorregulación cumple un papel de autorregulación, pero es parcial, porque sólo ve conflictos entre corredores y sus clientes. Su institucionalidad es débil y carece de independencia suficiente. Así, una medida que podría tomar la Bolsa en forma autónoma es fortalecer este comité, darle independencia jurídica y financiera sacando funciones reguladoras del directorio.

Un comité fortalecido podría jugar un rol más activo en el desarrollo del mercado. Por ejemplo, en gobierno corporativo. Se ha criticado a la SVS su norma sobre gobierno corporativo y evaluación de los directorios. Este tema usualmente lo proponen las bolsas, por ejemplo, estableciendo códigos de buenas prácticas que las empresas listadas deben cumplir.

Si es posible identificar una consecuencia del conflicto de interés genérico que afecta a un director de la Bolsa que simultáneamente es director de un emisor es la incapacidad de la Bolsa para liderar un proceso de fijación de estándares de gobierno corporativo a sus emisores. Esto explica en parte el hecho de que, en forma inusual para los estándares internacionales, sea la SVS la que esté liderando este proceso desde hace varios años.